|
Тимошка
12 - 15.10.2009 - 12:53
|
Я писала консультантам клерк.ру,они мне посоветовали прочитать их разъяснения:
Будет ли являться заработная плата директора как единоличного исполнительного органа объектом налогообложения по ЕСН? Трудовой договор с самим собой не заключен.
Для рассмотрения вопроса по начислению ЕСН существенное значение имеет факт заключения/незаключения трудового договора. Напомню, что согласно позиции, неоднократно высказанной Минздравсоцразвития РФ, руководитель организации, являющийся одновременно единственным учредителем этой организации, не может заключить трудовой договор с самим собой. В последний раз подобная позиция высказывалась представителями данного ведомства в Письме от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199. Аналогичный вывод сделан и в Письме Роструда от 28 декабря 2006 г. № 2262-6-1.
Сделанный чиновниками вывод, по моему мнению, нельзя назвать бесспорным, и суды придерживаются мнения, что такие отношения характеризуются все же как «трудовые отношения на основании трудового договора». Примерами тому служат Постановления ФАС Северо-Западного округа от 29 декабря 2008 г. по делу № А21-3046/2008, ФАС Северо-Кавказского округа от 27 февраля 2009 г. по делу № А32-5056/2008-13/90, ФАС Западно-Сибирского округа от 22 октября 2008 г. № Ф04-6434/2008(14501-А45-25), Определение ВАС РФ от 2 августа 2007 г. № 9154/07.
Таким образом, вопрос по поводу заключения трудового договора директором с самим собой является спорным, и организация сама принимает решение о том, как ей в данном случае поступать.
Из запроса следует, что трудовой договор с самим собой директором не заключался, то есть действия Вашей организации соответствуют позиции чиновников. Нужно ли в таком случае начислять ЕСН на зарплату директора?
В соответствие с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения ЕСН являются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам. Получается, если руководствоваться буквальной трактовкой НК РФ, то начислять ЕСН в рассматриваемом случае не нужно, ведь трудовой договор отсутствует. Такой вывод, как ни странно, делает сам Минфин России в Письме от 7 сентября 2009 г. № 03-04-07-02/13:
«В случае отсутствия вышеуказанных договоров, в том числе трудового договора, между физическим лицом как руководителем организации и организацией в лице этого же физического лица как ее единственного учредителя считаем, что на основании п. 1 ст. 236 Кодекса объект для исчисления ЕСН не возникает».
Но я не исключаю вероятность того, что у налоговиков на местах может быть иное мнение, поэтому налоговые риски в случае неначисления ЕСН все же присутствуют. И надо сказать, аргументация налоговиков будет достаточно убедительна: раз отношения характеризуются как «трудовые отношения на основании трудового договора» (и суды, напомню, это подтверждают), то факт отсутствия самого договора принципиального значения не имеет. Несмотря на отсутствие трудового договора трудовые отношения все же возникают, а значит, зарплату директора можно отнести к начислениям по трудовому договору.
Кроме того, при незаключенном трудовом договоре, на мой взгляд, будет сложнее, например, обосновать перед судом выплату социальных пособий (в частности, больничного) директору. Суды, как показывает практика, могут обратить внимание и на то, начислялись страховые взносы на зарплату работника или нет. И в случае начисления, помимо прочих аргументов, выносят решения в пользу организаций (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 7 июля 2009 г. № Ф03-3076/2009). Поэтому факт неначисления ЕСН может быть расценен судом не в Вашу пользу в случае возникновения спора по социальным пособиям.
|